A-t-on besoin de droit positif pour réaliser les droits humains ? Jeremy Waldron et l’« habitat naturel » de la dignité humaine

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Le texte que nous vous proposons ici a été écrit par Augusto Sperb Machado, masterant de la mention Études Politiques. Il a été écrit dans le cadre du séminaire “Les droits humains fondamentaux dans les théories contemporaines de la justification” animé par Luc Foisneau pour l’année 2019-2020. Il travaille, pour son mémoire de master 2, sur l’institutionnalisme de la théorie de la justice de John Rawls sous la direction de Luc Foisneau (directeur de recherche au CNRS, CESPRA).

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Dans la pratique¹ des droits humains, l’exigence que le droit positif les reconnaisse, les protège et les fasse valoir joue un rôle capital. Très souvent, on ne revendique pas seulement que les droits de l’homme soient réalisés tout court, mais qu’ils soient réalisés d’une certaine façon — par la mise en œuvre de constitutions, de chartes, de conventions, de déclarations et de lois. À cette fin, on est certes prêt à utiliser autant de moyens que possible (la mise en place d’organisations non gouvernementales, de crowdfundings, etc.). Il semble néanmoins naturel que les instruments du droit positif (et non pas les instruments du marché ou des associations, par exemple) soient au premier plan dans les revendications de ces droits. Compte tenu de cette tendance, il n’est pas étonnant que de nombreux travaux philosophiques portent sur la centralité des systèmes juridiques dans la compréhension de la nature des droits de l’Homme².

Pourtant, cette prétendue affinité entre les droits humains et le droit positif n’est pas évidente. Pourquoi insister ainsi sur les systèmes juridiques ? L’une des réponses possibles repose sur leur efficacité supposée : la mise en œuvre du droit par les institutions compétentes serait le moyen le plus pratique d’assurer l’interdiction de la torture, la liberté d’opinion, le droit à l’éducation et ainsi de suite. L’efficacité du droit est cependant une arme à double tranchant : le droit peut servir autant à faire avancer des objectifs moraux que des objectifs immoraux (Hart 1983a, p. 349‑350 ; Hart 2012, p. 200‑202). Certes, les transformations subies dans les dernières décennies par le droit (surtout au niveau international) ont été essentielles pour la promotion des droits de l’Homme. Il suffit cependant de penser à l’apartheid ou à l’esclavage en Amérique pour constater que rien n’empêche des formes juridiques de contribuer de manière efficace à la violation des droits fondamentaux.

Dans cet essai, nous nous proposons de nous éloigner de l’hypothèse de l’efficacité pour nous demander s’il y a une raison morale d’affirmer une telle affinité³. En particulier, nous explorerons le rapport entre droit positif et droits humains au moyen d’une troisième idée, celle de dignité humaine⁴. Pour ce faire, nous nous appuierons sur l’œuvre de Jeremy Waldron, professeur à l’université de New York et l’une des sources contemporaines les plus fécondes sur le thème. D’après lui, la dignité humaine doit être conçue comme un statut normatif particulier (présent dans les domaines moral, social, juridique, etc.) engendré par « une égalisation de rang vers le haut, de sorte que nous essayons maintenant d’accorder à chaque être humain quelque chose de la dignité, rang et attente de respect qui était auparavant accordé [seulement] à la noblesse » (Waldron 2012a, p. 33). Une telle conception, selon Waldron, nous permet d’envisager, d’une part, que « plusieurs droits humains peuvent être compris comme des incidents de ce statut » (Waldron 2012a, p. 18) et, d’autre part, que « les modes caractéristiques de l’application du droit et de la conformité au droit sont profondément imprégnés par la dignité dans leur caractère » (Waldron 2012a, p. 135). En ce sens, le droit positif ne serait, en raison de son modus operandi, rien d’autre que « l’habitat naturel » de la dignité (Waldron 2012a, p. 13).

Voilà donc les trois relations mises en avant par Jeremy Waldron : entre dignité et rang, entre dignité et droits humains et entre dignité et droit positif. Notre travail sera d’en proposer une analyse dans le but de vérifier leur suffisance pour soutenir une conclusion qui n’est pas si explicite dans les travaux de Waldron : que le droit positif, toutes choses égales d’ailleurs, est indispensable à la réalisation des droits humains. L’argument, dans sa forme abrégée, est donc le suivant :

• Prémisse (1) : La notion de dignité humaine fait référence à l’idée d’un statut de haut rang également accordé à tous les êtres humains.
• Prémisse (2) : La notion de dignité humaine est à la base des droits humains.
• Prémisse (3) : La notion de dignité humaine sous-tend le fonctionnement du droit positif.
• Conclusion : En au moins un sens, le droit positif est un moyen approprié de réaliser les droits humains.

Afin d’établir le bien-fondé des prémisses, nous analyserons successivement, dans les trois sections qui ouvrent cet essai, les raisons pour lesquelles Waldron affirme (1), (2) et (3). Cet examen nous permettra d’examiner, ensuite, dans la dernière section, la validité du passage de ces prémisses à la conclusion. Nous soutiendrons qu’il s’agit sans doute d’un argument prometteur, mais que quelques éléments nécessaires pour sa validité doivent être mieux étayés.

I. De la dignité hiérarchique à la dignité humaine

Pour introduire la notion de dignité humaine mobilisée par Jeremy Waldron, utilisons comme point de départ quelques considérations très peu analytiques, mais qui aident néanmoins à illustrer la représentation que nous nous faisons d’une personne dotée de dignité. Très concrètement, parlons de la posture corporelle qu’on y associe habituellement. Si l’on voulait faire une espèce d’« orthopédie morale » de la dignité, selon l’expression de Waldron (2012a, p. 21), l’on évoquerait sans doute un certain type de présence : quelqu’un d’allure droite, posture dressée et tête haute, capable de regarder les autres dans les yeux sans hésiter, s’affirmant comme une personne dont il faut absolument tenir compte ; quelqu’un dont le calme, la retenue et la maîtrise de soi s’expriment dans des gestes ; quelqu’un, enfin, témoignant parfois une certaine forme de distance. Si l’on imagine, en revanche, quelqu’un à l’échine pliée, la tête baissée ou à genoux ; quelqu’un qui se sent obligé de détourner constamment son regard, faisant tout son possible pour passer inaperçu ; quelqu’un que l’on juge pitoyable, abject et qui s’exaspère dans des circonstances d’adversité, ou, enfin, quelqu’un qui est vulnérable et facilement contrôlable, alors, on n’hésiterait pas à lier ces traits à l’indignité et non pas à la dignité⁵.

De prime abord, ces intuitions ont l’air extrêmement aristocratiques et inégalitaires : alors que les uns seraient « maîtres de soi », les autres seraient « pitoyables ». En effet, la dignité ainsi comprise peut décrire des statuts qui, dans le passé, n’étaient censés appartenir qu’aux personnes d’un certain rang — aux rois, aux vicomtes, aux évêques —, situées toute en haut ou tout en bas d’une hiérarchie inégale de statuts et de « dignités » (Waldron 2012a, p. 30‑31). Seulement les détenteurs de ces hauts rangs seraient « intangibles » ; les autres, indignes, devraient leur faire des courbettes. L’on peut éventuellement admettre que cet usage du mot « dignité » survit en partie dans la manière dont on parle aujourd’hui de certaines fonctions — de la dignité de la magistrature ou de la présidence de la République, par exemple (Waldron 2012a, p. 18). Pourtant, parler de la dignité humaine dans ces termes peut paraître dénué de sens, puisqu’affirmer que tous sont porteurs de dignité reviendrait à éliminer, et non pas à préserver, l’idée même de rang.

Pour Waldron, cependant, c’est justement l’opposé qui est vrai. Sa vision « est que nous devrions trouver un moyen de rester en quelque sorte fidèles à la relation ancienne [entre dignité et] rang noble ou haute fonction » (Waldron 2012a, p. 30). La dignité humaine serait donc semblable à l’idée de « royauté » ou de « noblesse », celles-ci étant un haut statut qu’on attribue à des personnes⁶. Il est vrai que, moralement, il n’y a plus lieu d’admettre ce type de distinction sociale. La notion d’un rang élevé n’a pas toutefois disparu : pour Waldron (2012a, p. 31‑32), elle a plutôt subi une « transvaluation »⁷. Conjugué au présupposé d’égalité entre les personnes, l’on a certes procédé à un nivellement, mais on l’a fait par le haut (Waldron 2012a, p. 64, 134) :

“Nous ne sommes pas comme une société qui a renoncé de parler de caste ; nous sommes comme une société de castes avec seulement une caste (et une caste assez élevée). Tous les hommes sont des brahmanes. Tous les hommes, des ducs ; toutes les femmes, des reines ; tout le monde ayant le droit au même type de déférence et de considération.”

(Waldron 2012a, p. 34)

L’égalité, selon Waldron, est donc indispensable pour établir la portée de ce statut qu’on appelle « dignité humaine », qui appartient à tous les personnes sans exception⁸. Mais bien que l’égalité joue un rôle très important, il faut encore établir le niveau auquel on place ce statut. Ainsi, parler de dignité humaine n’est pas éliminer la notion de rang, c’est parler du haut « rang des humains en général dans la grande chaîne de l’existence [the great chain of being] » (Waldron 2012a, p. 32)⁹.

II. Dignité humaine et droits humains

Venons-en maintenant à la prémisse (2) de l’argument. Quel rapport y a-t-il entre la dignité humaine et les droits humains ? Dans la littérature philosophique, l’on trouve parfois une relation entre la dignité et la structure même d’un droit. Joel Feinberg (1970, p. 252), par exemple, soutient que l’importance morale des droits repose sur la dignité, puisqu’avoir des droits implique d’être capable de les revendiquer et « ce qu’on appelle la “dignité humaine” signifie peut-être simplement la capacité reconnaissable de faire valoir des revendications ».

Notre question concerne cependant la relation entre la dignité en tant que rang et quelques droits particuliers — les droits humains. Ayant déjà établi le rapport entre dignité et rang, Waldron envisage un parallèle entre ce qu’on considère aujourd’hui comme des droits humains et certains privilèges de la noblesse d’autrefois. L’interdiction du discours de haine, par exemple, correspond grosso modo à une « démocratisation » de la protection conférée aux victimes des anciens délits de scandalum magnatum, à savoir, de manque de déférence et de respect envers les membres de la noblesse (Waldron 2012a, p. 48). Une deuxième illustration se trouve dans la protection garantie par les droits de l’homme aux prisonniers de guerre : alors qu’autrefois « la chevalerie pourrait exiger que les nobles guerriers, comme les chevaliers, fussent traités avec dignité lorsqu’ils tombaient entre les mains de forces hostiles […], cela était difficilement espéré dans le traitement du soldat commun » (Waldron 2012a, p. 35). Enfin, on repère un troisième exemple dans les droits politiques du citoyen : par le passé, c’était un droit d’être consulté qui n’appartenait qu’aux seigneurs ; aujourd’hui, les droits humains l’attribuent universellement (Waldron 2012a, p. 37‑38).

Ces illustrations, malgré leur schématisme, mettent en lumière la nature de la relation entre dignité et droits humains. La dignité est un statut, à savoir, « un paquet particulier de droits, pouvoirs, incapacités, privilèges, immunités et responsabilités¹⁰ qui reviennent à une personne en vertu de la condition ou situation dans laquelle elle se trouve » (Waldron 2015, p. 134). Ces conditions abondent dans nos sociétés (on parle de « faillite », de « minorité », d’être « marié », d’être « étranger », etc.). Elles fonctionnent « comme une abréviation pour la liste de droits, pouvoirs, etc. qu’une personne a dans une de ces situations »¹¹ (Waldron 2015, p. 134). Pourtant, un statut n’est pas seulement une abréviation, poursuit Waldron. Cet « emballage » ne peut pas être arbitraire. Les droits qu’un statut comprend sont censés être conformes à une « idée sous-jacente », une « base idéale », qui à la fois (i) explique leur importance par rapport à une (ou à la) condition humaine et (ii) leur fournit un principe d’unité. Être « mineur », par exemple, est associé au droit d’être soutenu par ses parents et à l’incapacité de signer certains contrats. Appréhender ces droits, ces incapacités, etc., indépendamment du statut de « mineur » n’aurait pas de sens. La même chose vaut pour la dignité humaine et la liste des droits de l’homme. Celle-là comprend, explique et unifie celle-ci (Waldron 2015, p. 134‑136).

De cette façon, lorsque la prémisse (2) énonce que « la notion de dignité humaine est à la base des droits humains », « être à la base » ne veut pas dire que les droits sont des instruments pour réaliser le telos de la dignité (Waldron 2012a, p. 18). Ils ne sont pas non plus dérivés ou légitimés par la dignité humaine (Waldron 2015, p. 126‑132). Ils font plutôt partie de ce haut statut accordé à tous.

III. Dignité humaine et droit positif

Passons maintenant à la prémisse (3). Quelles articulations existent entre le droit positif et la dignité humaine ? Quelques rapports sont absolument contingents — par exemple, le fait que le contenu de ses règles reproduit ou pas la liste des droits humains. Pour que l’affirmation (3) de l’argument soit plausible, il faut que le droit protège la dignité d’une manière « plus omniprésente et plus intimement connectée avec la nature même du droit » (Waldron 2012a, p. 49). En ce sens, Jeremy Waldron présente trois connexions entre les systèmes juridiques et la dignité humaine.

En premier lieu, il faut rendre compte du fait qu’il est assez difficile, voire impossible, de concevoir un système juridique qui ne reconnaisse des droits à personne. Le droit positif en vigueur à Nowheresville, ce monde hypothétique imaginé par Feinberg (1970, p. 243‑249) où la notion d’« avoir des droits » est absente, probablement nous paraîtrait très étrange. Il est conceptuellement important pour l’idée de système juridique qu’il existe certaines personnes dotées d’une capacité de revendiquer qu’un individu ayant violé une norme doit être responsabilisé (pensons au rôle de « plaignant », par exemple). Si l’on y ajoute la thèse selon laquelle avoir des droits implique un trait de dignité, alors il y a un rapport conceptuel entre droit positif et dignité (Waldron 2012a, p. 50‑51).

Waldron reprend ensuite ce que Lon L. Fuller (1969, chap. 2) a appelé la moralité interne du droit. Fuller a notoirement soutenu la thèse qu’il n’y a pas de droit positif sans un minimum de généralité, publicité, prospectivité, clarté, cohérence, faisabilité, stabilité et conformité de la part des autorités. Le lien avec la dignité est rendu apparent lorsqu’on se demande pourquoi cette « moralité interne » est effectivement une « moralité ». La réponse, écrit-il, se trouve dans le fait que le droit positif, en vertu de telles caractéristiques (généralité, publicité, etc.), traite les sujets auxquels ses normes s’appliquent comme des usagers de règles capables de les appliquer à eux-mêmes, ce qui présuppose leur capacité d’agir, de comprendre et de déterminer leur propre conduite¹². Si l’on compare ces aspects avec l’« orthopédie morale » de la dignité présentée dans la section (I) ci-dessus, l’on reconnaîtra quelques traits de maîtrise de soi et d’autoprésentation :

“Tout cela rend le gouvernement par le droit assez différent de, disons, rabattre des vaches avec un aiguillon ou de diriger un troupeau de moutons avec un chien. C’est aussi très différent de provoquer un mouvement réflexe de recul par un cri de commandement. Un accent omniprésent sur l’autoapplication […] fait donc partie du droit [positif], en le distinguant de façon marquée des systèmes de gouvernement qui fonctionnent essentiellement à la manipulation, à la terreur ou à la galvanisation du comportement.”

(Waldron 2012a, p. 52)

Enfin, Waldron (2012a, p. 54‑55) souligne que le droit positif en tant que tel comprend nécessairement un aspect procédural. Pour lui, il n’y a pas de droit positif sans quelques procédures (des auditions, des procès, etc.) et quelques institutions (des tribunaux, des jurys, etc.) qui le rendent applicable. Ces configurations reposent sur l’importance de la justification et, par conséquent, sur l’idée que ceux qui sont soumis au droit sont des « êtres capables de s’expliquer » (Waldron 2012a, p. 54). Si l’on considère en outre le caractère systématique du droit — le fait qu’il « se construit sur lui-même [builds on itself] » (Waldron 2008, p. 32) par le biais de décisions qui deviennent des précédents et qui changent l’interprétation des lois —, alors devient plus saillante sa valorisation de la capacité des personnes à comprendre et à donner des raisons. C’est là encore une facette de la dignité.

Bien entendu, ces traits constitutifs du droit n’impliquent pas nécessairement un respect de la dignité de tous (de la dignité humaine). Il faut admettre qu’ils sont compatibles avec de très grandes inégalités de traitement. Ces aspects dévoilent cependant une préoccupation morale sous-jacente au modus operandi du droit positif, à savoir, un souci avec la dignité des individus auxquels ses normes s’appliquent.

IV. Le droit positif et les droits humains

Il ne suffit pas de promouvoir de bonnes fins : il faut aussi le faire de la bonne manière. Le droit est certes un outil. Il est cependant un outil doté de certaines caractéristiques qui lui accordent une affinité¹³ (morale) avec l’idée de dignité. Or, cet engagement moral implicite — la dignité humaine — sous-tend aussi bien le modus operandi du droit positif que les droits humains, comme Jeremy Waldron l’affirme. Il faut donc conclure que l’on a des raisons de regarder les systèmes juridiques comme de bons moyens de protéger les droits humains¹⁴.

Sans doute, le droit positif a toute une histoire de violations systématiques de la dignité humaine. Il a promu des emprisonnements en masse, des tortures et l’esclavage. Waldron signale pourtant que ce n’est pas une objection à l’argument formulé : comme dans le cas d’une promesse que l’on ne tient pas, « l’attachement à la dignité dont […] nos pratiques et institutions juridiques font preuve peut être considéré comme présent de façon immanente même si nous ne répondons pas parfois à ses attentes » (Waldron 2012a, p. 66). Au lieu de révéler une faiblesse, cette objection montre la force de l’argument : à chaque fois que le droit positif ne respecte pas les droits de l’homme, l’on peut protester en disant qu’il trahit alors les principes qui imprègnent sa propre structure.

La validité de l’argument analysé dans cet essai exige cependant que l’on jette sur ses prémisses un regard plus minutieux. Il faut, concernant la proposition (1), étudier les nombreuses objections que l’on a faites à la notion de dignité utilisée par Waldron¹⁵. Ensuite, à propos de la prémisse (2), il faut vérifier si tous les droits considérés comme humains peuvent effectivement être expliqués à partir de la dignité humaine. Enfin, concernant la prémisse (3), il serait utile de considérer d’autres propos qui rapprochent le droit positif de valeurs différentes de celle de dignité (la liberté¹⁶, par exemple). Voilà des tâches pour l’avenir.

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1. « “Droits humains” peut être compris comme décrivant un concept, une liste de droits et une pratique de les faire valoir et de les appliquer ; et le concept, la liste et la pratique peuvent être compris en termes moraux ou juridiques » (Waldron 2015, p. 125‑126). En l’occurrence, j’utilise le mot « pratique » pour désigner la manière dont les personnes revendiquent moralement ces droits. [↩]
2. Voir, par exemple, Buchanan 2013, qui met au centre de son analyse le droit international public. [↩]
3. Ce même mouvement argumentatif se retrouve chez Waldron 2012b, p. 207‑208. [↩]
4. L’on accuse parfois le concept de dignité d’être flou. Olivier Cayla (2003), par exemple, parle d’une « invocation fétichiste du principe de dignité », d’un « signifiant flottant », d’un « abracadabra » (voir aussi Pinker 2008). Dans cet essai, nous ne répondons pas directement à ces critiques. Pour une analyse plus détaillée de ce genre d’objection, voir Waldron 2014. [↩]
5. Cette description « orthopédique » de la dignité est inspirée de Waldron 2012a, p. 22, ainsi que de certains passages de deux articles qu’il cite (Bloch 1988, p. 9-11 et Kolnai 1976, p. 253-254). Ces illustrations « corporelles », souvent évoquées dans la rhétorique politique, ne sont pas cependant exclusives de la dignité. L’on dit, par exemple, qu’« un homme libre est […] quelqu’un qui peut vous regarder dans les yeux, qui peut raisonner et négocier sur un pied d’égalité sans jamais sentir la nécessité d’ôter son chapeau ou de s’agenouiller » (Skinner 2010, p. 97) et que « se présenter comme un égal devant les autres dans une discussion signifie […] que personne n’a le besoin de faire des courbettes [bow and scrape] […] comme une condition que l’on écoute leur revendication » (Anderson 1999, p. 313). [↩]
6. En utilisant ce lexique, Waldron se rapproche du concept romain de dignitas pour expliquer la notion de dignité humaine. Cette approche, avoue-t-il, s’éloigne non seulement de la notion kantienne de « valeur » (Würde), mais aussi des doctrines catholiques sur la « valeur sacrée » des êtres humains (Waldron 2012a, voir sect. 6-7). Pourtant, Waldron ne veut absolument pas rejeter ces dernières notions. Il trouve simplement que la notion de rang joue un rôle important et irréductible en ce qui concerne la dignité humaine. [↩]
7. Cela révèle à l’arrière-plan de l’argument de Waldron une thèse sur l’histoire de la pensée morale (voir Waldron 2013, p. 1). Des remarques similaires se trouvent dans Stéphanie Hennette-Vauchez (2008, p. 83) : « Le principe de dignité humaine dans son acception contemporaine n’est qu’une nouvelle version de l’ancienne dignitas. » Mais, à la différence de Waldron (voir section II ci-dessous), Hennette-Vauchez envisage une tension entre, d’une part, l’idée moderne de dignité humaine (« statutaire ») et, d’autre part, la notion de droits humains (« humaniste »). En ce sens, elle nous invite à reconnaître que « ce n’est pas la dignité des droits de l’homme proclamés au lendemain du second conflit mondial qui joue ce rôle [contemporain]. C’est, bien plutôt, l’ancienne dignitas, statutaire avant d’être humaniste, qui s’en charge. On a changé de cadre ; on a quitté celui des droits de l’homme » (Hennette-Vauchez 2008, p. 84 ; voir, aussi, Hennette-Vauchez 2011, p. 54‑56). [↩]
8. Ce n’est pas par hasard que, quelques années après la publication de Dignity, Rank, and Rights, Jeremy Waldron a consacré ses Gifford Lectures (Waldron 2017) à ce sujet : les fondements de l’égalité de base entre les personnes — leurs égales capacités morales (voir Rawls 1999, § 77), l’imago Dei (voir aussi Waldron 2019), etc. [↩]
9. D’où les comparaisons fréquentes avec le rang des dieux et le rang des animaux dans la littérature philosophique. Voir, par exemple, Pico della Mirandola (1993) : « Tu [l’homme] pourras dégénérer en formes inférieures, qui sont bestiales ; tu pourras, par décision de ton esprit, te régénérer en formes supérieures, qui sont divines. ». [↩]
10. Ce vocabulaire est emprunté à W. N. Hohfeld : 1923, p. 36 sq. [↩]
11. Il faut distinguer, selon Waldron (2012a, p. 58‑59), deux espèces de statuts : statut par type [sortal status], dont la possession dépend du type de personne que l’on est (être un brahmane ou un intouchable), et statut par condition, dont l’acquisition dépend de certaines conditions que l’on peut satisfaire (mariage, service militaire, etc.). L’idée d’une dignité humaine opère dans le premier niveau, plus fondamental, ayant néanmoins des conséquences sur le second. [↩]
12. Cet aspect du droit positif est particulièrement clair dans deux cas. D’abord, dans les règles qui confèrent des pouvoirs (par exemple, le droit de passer des contrats et, donc, la possibilité de s’auto-imposer des devoirs) (voir Hart 2012, p. 41). Puis, dans ce qu’on appelle des « standards » (par exemple, les exigences juridiques floues de « diligence raisonnable ») : en les interprétant, les précisant et les appliquant à leurs propres vies, « les gens ordinaires ont parfois la dignité de juges » (Waldron 2012a, p. 53). [↩]
13. Des pistes pour comprendre cette relation se trouvent dans Löwy 1999. [↩]
14. Habermas (2010) déploie un argument similaire. Nous n’excluons pas d’autres raisons pour lesquelles le droit positif peut être (ou pas) un moyen approprié de la réalisation des droits humains. Celles-ci peuvent avoir trait, par exemple, à la manière dont les règles juridiques accomplissent des « accords incomplètement théorisés » (Sunstein 1995) ou à l’importance de la « grammaire de la validité juridique » pour établir un système de droits de l’homme (Köpcke 2018). [↩]
15. À commencer par les commentaires de Michael Rosen, Don Herzog et Wai Chee Dimock à la fin de l’ouvrage Dignity, Rank, and Rights de Jeremy Waldron (2012a). [↩]
16. Voir, par exemple, Rawls 1999, p. 207 ; Hayek 2011, p. 221 et Hart 1983b, p. 115. [↩]

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